Подрядчик по госконтракту в отношении зарубежной недвижимости вправе привлечь к работам других лиц

11.12.17

На последней позиции в ТОП-5 нарушений заказчиков в рамках 223-ФЗ, который составила Федеральная антимонопольная служба, оказалось ограничение на привлечение субподрядчиков. Начальник управления контроля размещения госзаказа ФАС Артем Лобов рассказал, почему устанавливать такое ограничение для исполнителя по контракту нельзя.

Подрядчик по госконтракту в отношении зарубежной недвижимости вправе привлечь к работам других лиц

— Какой закон заказчики нарушают в этом случае?

— В 223-ФЗ говорится, что заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Кроме того, согласно закону, при закупке заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Поскольку участник закупки является субъектом предпринимательской деятельности, он вправе привлекать для выполнения работ субподрядчиков.

А вот установление в документации запрета на их привлечение ограничивает генподрядчика в свободной предпринимательской деятельности и является вмешательством в работу участника.

Нарушением является и требование согласования субподрядчиков с заказчиком, так как согласование или отказ в согласовании субподрядчика полностью зависит от желания заказчика. Решения и предписания ФАС России по соответствующим делам не раз поддерживались в суде.

Если же на основании этого требования заявка была отклонена, то нарушителю грозит штраф, который предусмотрен в КоАП РФ (часть 8 статья 7.32.3). В среднем сумма штрафа для должностных лиц составляет от 10 тыс. до 30 тыс. рублей, а для юрлиц – от с 100 тыс. до 300 тыс. рублей.

— Почему заказчики запрещают использовать субподрядчиков?

— По мнению некоторых заказчиков, запрет или ограничение привлечения к исполнению контракта соисполнителей – это не требование к участникам закупок, а некое условие исполнения контракта уже после проведения торгов.

Обосновывая свою позицию, заказчики ссылаются на положение части 1 статьи 706 ГК РФ. Там говорится, что если в законе или договоре у подрядчика нет обязанности выполнить работу лично, то он вправе привлечь к исполнению своих обязательств субподрядчиков.

Вместе с тем, 223-ФЗ – это основной закон, на который следует опираться. Он направлен на расширение конкуренции, возможности участия в закупках неограниченного круга лиц. Поэтому положение ГК РФ необходимо применять с учетом требований специального закона – 223-ФЗ.

— В каких случаях поставщики не могут обойтись без субподрядчиков?

— В рамках 223-ФЗ разработаны меры поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства, которые направлены на привлечение их к участию в корпоративных закупках.

Так, постановление Правительства РФ № 1352 «Об особенностях участия субъектов МСП» устанавливает им особый статус для участия в закупках.

Там же прописан исчерпывающий перечень документов, которые заказчики вправе потребовать от участника закупки, к примеру, чтобы подтвердить статус субъекта МСП.

Согласно этому постановлению, если в документации о закупке есть условие обязательного привлечения субподрядчика из числа субъектов МСП, то победитель торгов при исполнении договора обязан прилечь к исполнению субподрядчиков.

— Какие риски есть у заказчика, если он разрешит использовать субподряд?

— В соответствии с частью 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком. Таким образом, законодательством предусмотрен механизм минимизации рисков при использовании субподрядчиков для исполнения обязательств по договору.

— Является ли использование субподряда признаком того, что данный поставщик – это посредник?

— Ответственность по контракту за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств перед заказчиком несет подрядчик, а не субподрядчики. Следовательно, заказчик и субподрядчик независимы друг от друга и не вступают между собой непосредственно в прямые гражданско-правовые отношения.

Они также не несут между собой юридических прав и обязанностей. При этом генеральный подрядчик несет персональную ответственность между заказчиком и субподрядчиком.

 Таким образом, использование субподряда не означает, что поставщик является посредником между субподрядчиком и заказчиком, так как он наделен персональной ответственностью в данных правоотношениях.

  • Беседовала Ангелина Зеленькова.
  • Про другие нарушения из ТОП-5 от ФАС России:
  • Эксперты: подрядчики не всегда честны в выборе субподрядчика
  • Могут ли заказчики устанавливать закрытый список банков?

При выборе банков заказчики по 223-ФЗ исходят из их финансовой устойчивости. Директор по закупкам «Россетей» прокомментировал тему.

  1. А хватает ли у вас стульев? Какие требования заказчиков являются недопустимыми
  2. Может ли заказчик требовать опыт поставок товара?
  3. По какому праву заказчики запрашивают дополнительную информацию и документы у поставщиков

Источник: https://umestentorg.com/law/fas-artem-lobov/

Соисполнитель по государственному контракту в рамках Федерального закона №44-ФЗ “О контрактной системе”

Соисполнитель по государственному или муниципальному контракту – это юридическое или физическое лицо, которое привлекается основным исполнителем по контракту для достижения тех целей, которые были обозначены при заключении самого контракта.

Привлечение соисполнителей по госконтракту

Если исполнителем по контракту выбрана организация, которая не обладает статусом субъекта малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организации, он имеет право принять такие организации для исполнения контракта.

При этом если согласование привлечения соисполнителей из числа СМП и СОНКО было согласовано с самим госзаказчиком, последний имеет право включить такую закупку в перечень закупок, проводимых у СМП и СОНКО, и учитывать ее во всех подаваемых отчетах как пополняющую показатель деятельности по поддержке малого бизнеса и приравненных к ним организаций.

Если речь идет о квотировании закупок, проводимых у субъектов малого предпринимательства, то государственный или муниципальный заказчик имеет право обязать потенциального исполнителя по контракту привлекать соисполнителей из числа СМП и СОНКО. Такое требование обязательно должно быть сформулировано в документации о проводимой закупке.

В каком случае возможно

Привлекать соисполнителя по государственному или муниципальному контракту основной исполнитель вправе в следующих случаях:

Если вы хотите узнать, как в 2019 году решить именно Вашу проблему, обращайтесь через форму онлайн-консультанта или звоните по телефонам:

  • Москва: +7 (499) 110-86-72.
  • Санкт-Петербург: +7 (812) 245-61-57.
  • заказчик самостоятельно указал на такую возможность в документации о закупке, а у самого исполнителя не хватает ресурсов для выполнения в полном объеме взятых на себя обязательств;
  • заказчик при согласовании процесса исполнения заказа допускает возможность привлекать соисполнителей по контракту (при наличии обоснования от основного исполнителя возможности привлечения соисполнителей);
  • работы или услуги, которые являются предметом контракта, не требуют наличия специальной квалификации или лицензий, а сами проводимые работы или услуги, выполняемые привлекаемыми субподрядчиками, не могут превышать объем более семидесяти пяти процентов от изначально заявленного объема по контракту;
  • субподрядчик согласен полностью исполнять все требования, которые были заявлены в документации по проводимой закупке (например, если речь идет о проведении работ или поставке товаров, которые относятся к государственному оборонному заказу, то не только основной исполнитель, но и субисполнители должны выполнить требование Федерального Казначейства об открытии специальных счетов, а также не требовать авансирования при осуществлении таких работ).

Запрет на привлечение

С 25 мая 2017 года перечень случаев, когда привлекать субисполнителей по государственному или муниципальному контракту запрещено, существенным образом увеличился.

Все указанные случаи включены в Постановление Правительства Российской Федерации №570, которое и вступило в силу в указанную дату.

К числу основных случаев относятся все строительные работы, проводимые в отношении объектов капитального строительства, а именно:

  • работы подготовительного характера, проводимые на объекте капитального строительства, а также деятельность по возведению ограждений и защитных сооружений;
  • инженерная деятельность по подготовке и защите той территории, на которой планируется проводить строительную деятельность;
  • земляные, свайные работы, а также работы, направленные на формирование фундамента и основания возводимого здания;
  • возведение несущих конструкций, а также фасадных ограждающих конструкций здания;
  • работы по сооружению кровли и фасадов возводимого объекта капитального строительства;
  • проведение отделочных работ внутри здания;
  • устройство внутренних инженерно-коммуникационных систем, функционирование которых направлено на обеспечение полноценного функционирования всех необходимых сетей внутри здания и создание благополучной санитарной обстановки внутри здания;
  • установка технологического оборудования, в том числе подъемно-транспортных механизмов, и пуско-наладочные работы для проверки качества работы такого оборудования;
  • строительство наружных инженерно-коммуникационных сетей, используемых для полноценного функционирования возведенного здания;
  • устройство дорог, в том числе по ее верхнему покрытию и обустройству прилегающих территорий к самой дороге;
  • строительство верхней части железнодорожных путей;
  • строительные работы по возведению переходов для инженерно-коммуникационных сетей и трубопроводов для преодоления таковыми естественных и искусственных препятствий;
  • строительство туннелей и штолен, используемых для целей функционирования того или иного объекта капитального строительства (в том числе для регулирования транспортного обеспечения такого объекта);
  • строительство искусственных сооружений, в том числе природного характера;
  • проведение работ по углублению дна естественных и искусственных водоемов, а также водолазные работы, проводимые для определения состояния водоемов либо для очистки их ландшафта;
  • иные гидротехнические работы, направленные на сохранение или формирование естественных и искусственных водоемов, в том числе используемых для обеспечения водоснабжения различных объектов капитального строительства либо населенных пунктов;
  • работы по благоустройству той или иной территории объекта капитального строительства или населенного пункта.

Кроме того, сам заказчик имеет право на установку ограничений по привлечению соисполнителей, не обосновывая такое ограничение.

В соответствии с действующими нормами законодательства в сфере государственных и муниципальных закупок объем работ, которые должен выполнить сам основной исполнитель по контракту, не может быть менее двадцати пяти процентов.

В случае если указанное значение меньше, заказчик вправе отказать в привлечении субисполнителей по контракту.

Порядок привлечения соисполнителей

  • Привлечение соисполнителя происходит двумя путями в зависимости от того, идет ли речь об изначальном требовании заказчика о привлечении субисполнителя, или такое действие со стороны основного исполнителя происходит после заключения контракта с последующим согласованием с самим заказчиком.
  • Если заказчик изначально требует привлечения субподрядчика или субисполнителя по контракту, установив такое требование в документации о закупке, алгоритм выглядит следующим образом:
  • Если вы хотите узнать, как решить именно Вашу проблему, обращайтесь через форму онлайн-консультанта или звоните по телефонам:
  • Москва: +7 (499) 110-86-72.
  • Санкт-Петербург: +7 (812) 245-61-57.
  • после завершения процедуры подписания контракта исполнитель предоставляет сведения о привлекаемых субисполнителях, которые будут выполнять определенный перечень работ;
  • если заказчик одобряет тех субисполнителей, которых ему предложил основной исполнитель, то происходит согласование перечня и объема работ и услуг, которые будут выполнены соисполнителем. При проведении такого согласования необходимо учесть главное требование, которое в настоящее время применяется ко всем государственным контрактам, исполняемым с привлечением субподрядчика или соисполнителя – объем работ или услуг, которые будут выполнены основным исполнителем, не должен быть меньше двадцати пяти процентов от всего запланированного объема работ или услуг, предусмотренных по условиям контракта. При этом такое ограничение не распространяется на поставку товара, так как конечный отчет по всей произведенной поставке осуществляется только основным исполнителем;
  • после проведения всех необходимых согласований привлеченные соисполнители знакомятся с теми условиями выполнения взятых на себя обязательств, которые прописаны в контракте, а также в документации о проводимой закупке (ознакомиться с последней необходимо для того, чтобы иметь максимально полное представление о том, каким образом происходил отбор соисполнителей). В некоторых случаях контракт, по которому будет привлечен соисполнитель, должен носить трехсторонний характер (то есть подписан не только заказчиком и исполнителем, но и соисполнителем), так как это даст гарантии всем сторонам, участвующим в соглашении, о том, что обязательства будут выполнены в полном объеме;
  • если трехстороннего контракта нет, то между основным исполнителем и привлеченными субисполнителями должно произойти подписание договоров выполнения работ или оказания услуг, по которым и произойдет выполнение взятых на себя обязательств. После их подписания такие договоры должны быть переданы в виде заверенных копий государственному или муниципальному заказчику для оформления в виде приложений к основному контракту (так как такие договоры могут потребоваться для подтверждения правомерности привлечения соисполнителей в случае проведения проверок контролирующими органами).
Читайте также:  Сроки выполнения обязательств по договору подряда бывают…

В случае если заказчик не оговаривал возможности привлечения субисполнителей по контракту, но и не установил запрет на их привлечение, порядок действий будет выглядеть следующим образом:

  • после подписания контракта исполнитель подает заказчику документы, подтверждающие необходимость привлечения соисполнителей по контракту (например, о том, что у самого исполнителя нет необходимого оборудования для выполнения каких-либо работ, но есть организации, которые свое оборудование не дают в аренду, но могут выполнить необходимый объем работ в рамках той стоимости, которая рассчитана по заключенному контракту);
  • заказчик рассматривает поданное предложение в виде документального обоснования и изучает возможность привлечения соисполнителя, а также определяет, возможно ли ему, заказчику, получить выгоду от такого перенаправления обязанности выполнения обязательств по контракту;
  • если вариант исполнения контракта с привлечением субподрядчика или субисполнителя устраивает заказчика, происходит направление ответа, в котором не только содержится согласие на такие действия со стороны основного исполнителя, но также и указание на предоставление в определенном порядке перечня привлекаемых субисполнителей, а также на согласование объема работ или услуг, возлагаемых на привлеченных юридических или физических лиц;
  • основной (а в случае с государственным оборонным заказом головной) исполнитель направляет заказчику перечень привлекаемых субисполнителей и тот объем работ или услуг, которые должны быть выполнены привлеченными лицами в пределах, установленных действующим законодательством;
  • заказчик согласует не только перечень привлекаемых субподрядчиков и выполняемый объем работ, но и тот персонал (в случае с объектами заказчика, на которых такое согласование необходимо), который будет выполнять заявленные работы или услуги.

Согласование персонала субподрядчиков или субисполнителей, допускаемых к выполнению взятых на себя обязательств по заключенному контракту, происходит в тех случаях, когда речь идет о выполнении работ или оказании услуг на режимных объектах, принадлежащих заказчику, либо на объектах с повышенной степенью защищенности (школы, больницы, детские сады и т. д.).

  • Москва: +7 (499) 110-86-72.
  • Санкт-Петербург: +7 (812) 245-61-57.

Или задайте вопрос юристу на сайте. Это быстро и бесплатно!

Источник: https://zakonguru.com/goszakupki/44/soispolnitel.html

Оформление субподряда в рамках госзаказа

О том, какого характера соглашение необходимо подписывать между подрядчиком и субподрядчиком в рамках выполнения работ по госзаказу, рассказывают эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Игорь Котыло и Аркадий Серков.

С предприятием в рамках выполнения работ по государственному оборонному заказу был заключен государственный контракт. При этом предприятие получило право привлекать к ведению работ субподрядчиков.

Может ли такое предприятие настаивать на заключении с субподрядчиком КОНТРАКТА, а не договора — при том, что текст этого контракта является зеркальным отражением госконтракта, включая требование его обеспечения.

Именование договора субподряда, заключаемого исполнителем государственного контракта, также «государственным контрактом» некорректно, однако само по себе не влечет для сторон каких-либо негативных последствий.

Включение в такой договор положений, аналогичных условиям государственного контракта, в целях исполнения которого договор заключается, не обязательно. Однако заказчик по такому договору — подрядчик по государственному контракту, вправе обусловить само заключение такого договора включением таких положений.

Обоснование вывода. Прежде всего отметим, что «контракт» — латинское слово, которое означает то же, что и «договор» по-русски. Поэтому в публицистике, деловом обороте и юридической науке слова «договор» и «контракт» являются синонимами.

Вместе с тем в нормативных актах термин «контракт» может использоваться для именования некоторых категорий договоров, чтобы отделить их от прочих. Это касается и выделения нормами Гражданского кодекса РФ и Федерального закона от 21 июля 2005 г.

N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 94-ФЗ) государственных контрактов. Так, согласно ч. 1 ст.

9 Закона N 94-ФЗ под государственным контрактом понимается договор, заключенный государственным заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации в целях обеспечения государственных нужд.

Практически то же определение дается в ГК РФ, хотя и только применительно к государственным и муниципальным контрактам на поставку товаров (ст. 525 ГК РФ) и на выполнение подрядных работ (ст. 763 ГК РФ). Эти категории договоров регулируются отдельными нормами: параграф 4 главы 30 ГК РФ и параграф 5 главы 37 ГК РФ соответственно, хотя к ним применяются и общие положения о купле-продаже (п. 5 ст. 454 ГК РФ) и подряде (п. 2 ст. 702 ГК РФ) соответственно.

Как видим, главным определяющим условием для квалификации договора как «государственного контракта» является то, что со стороны заказчика он заключается именно государственным заказчиком, к которым согласно ч. 1 ст.

4 Закона N 94-ФЗ относятся получатели федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации.

Соответственно, договор, заключаемый иными лицами, в том числе — подрядчиками по государственному контракту, не может быть квалифицирован как «государственный контракт».

При этом законодательство также не требует именовать какие-либо договоры, включая государственные контракты, определенным образом и не устанавливает каких-либо негативных последствий за «неправильное» наименование документа.

Однако в любом случае при рассмотрении спора в судебном порядке суд в силу ст. 431 ГК РФ будет толковать договор исходя из существа возникающих из него обязательств, а не из названия или применяемой терминологии. А из ч. 6 ст.

13 АПК РФ следует, что суд в первую очередь будет применять к договору те нормы, которые прямо регулируют возникающие из него обязательства.

Соответственно, договор, заключенный лицом, не являющимся государственным заказчиком, не будет квалифицирован как государственный контракт, даже если он будет заключаться в целях исполнения государственного контракта, и к нему нормы ГК РФ и Закона N 94-ФЗ о государственных и муниципальных контрактах применяться не будут.

Напомним также, что Закон N 94-ФЗ применяется при размещении заказов государственными и муниципальными заказчиками, а также бюджетными учреждениями (ч. 2 ст. 1 указанного Закона).

Под размещением заказов понимаются действия, совершаемые в соответствии с Законом N 94-ФЗ указанными лицами по определению поставщиков, подрядчиков, исполнителей и заключению с ними соответствующих контрактов или иных гражданско-правовых договоров (ст. 5 Закона N 94-ФЗ). Соответственно, требования, установленные ст.

9 и другими нормами Закона N 94-ФЗ к условиям контрактов, применяются именно только к контрактам и гражданско-правовым договорам, заключенным вышеуказанными лицами в соответствии с этим Законом. К договорам, заключаемым для обеспечения исполнения этих контрактов, эти требования не применяются.

Исключение составляют случаи исполнения государственного оборонного заказа. Согласно п. 3 ст. 7 Федерального закона от 27 декабря 1995 г.

N 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе» примерные условия государственного контракта (контракта) на выполнение оборонного заказа определяются Правительством Российской Федерации, а согласно пп. «а» п.

7 примерного государственного контракта на выполнение опытно-конструкторских работ по государственному оборонному заказу, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 23 января 2004 г. N 41, условия этого государственного контракта подлежат включению исполнителем в контракты с соисполнителями.

В остальных же случаях условия договора субподряда, заключенного с целью исполнения государственного контракта, определяются в соответствии с общими нормами гражданского законодательства. В связи с этим напомним, что согласно принципу свободы договора, закрепленному п. 1 ст. 1, ст.

421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В данном случае законом или иными правовыми актами не предусмотрена обязанность сторон по включению в заключаемый ими договор условий, аналогичных условиям государственного контракта, установленных Законом N 94-ФЗ.

Однако, исходя из того же принципа свободы установления договорных отношений, исполнитель государственного контракта — заказчик по договору субподряда вправе предложить потенциальному контрагенту включение в договор субподряда таких условий и отказать от заключения такого договора в случае отказа.

Источник: https://www.kommersant.ru/doc/1911009

Договоры в области строительства

Договоры в области строительства

Отношения между участниками реализации инвестиционно-строительных проектов регулируются различными видами договоров, как предусмотренных, так и не предусмотренных Гражданским кодексом (ГК РФ).

Структурирование отношений сторон посредством заключения того или иного вида договора имеет крайне важное значение для минимизации рисков участников, заинтересованных в успешной реализации проекта.

Статья рассматривает основные виды договоров, заключаемые в целях реализации инвестиционно-строительного проекта, и содержит рекомендации по ключевым условиям и особенностям заключения таких договоров.

  • ***
  • Договоры в области строительства направлены на регулирование отношений между участниками инвестиционно-строительного проекта, ключевыми из которых являются:
  • (A)   отношения между заказчиком-застройщиком (лицом, обладающим правами на земельный участок и обеспечивающим осуществление строительства на этом участке[1]) и инвестором (лицом, финансирующим строительство в целях дальнейшего владения построенным объектом (его частью) и его использования в определенных целях[2]);
  • (B)    отношения между заказчиком-застройщиком и генподрядчиком, генпроектировщиком (лицами, осуществляющими комплекс работ по строительству объекта или по его проектированию на основании договора строительного подряда или договора на выполнение проектных и изыскательских работ в соответствии с положениями гл. 37 ГК РФ о подряде);

(C)    отношения между заказчиком-застройщиком и техническим заказчиком (уполномоченным заказчиком-застройщиком лицом, отвечающим признакам, установленным п.п. 22 ст. 1 ГрК) или инженерной организацией (лицом, осуществляющим в интересах заказчика-застройщика контроль и надзор за строительством в соответствии со ст. 749 ГК);

  1. (D)   отношения между заказчиком-застройщиком и публичным партнером (органом власти или подконтрольной ему организацией), связанные с получением прав на земельный участок для строительства, подготовкой градостроительной документации, прохождением государственной экспертизы проектной документации, оформлением разрешений на строительство и на ввод в эксплуатацию и другими подобными вопросами.
  2. Соответственно, содержание договоров, заключаемых между участниками инвестиционно-строительного проекта, обусловлено прежде всего субъектным составом таких участников и характером их отношений.
  3. Поскольку отношения с органами власти имеют свою специфику (связанную с превалирующим публичным характером таких отношений) и заслуживают отдельного обсуждения, в данной статье мы более детально остановимся на договорах, регулирующих скорее частно-правовые отношения между участниками, указанными выше в подпунктах (А)-(С).
  4. При этом объектом внимания настоящей статьи будут являться отношения по строительству объектов за счет частных инвестиций, поскольку финансирование строительства за счет бюджетных средств имеет свои особенности, обусловленные участием государственных (муниципальных) заказчиков и применением законодательства в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд (что целесообразно обсудить отдельно).
  5. 1.      Договоры между заказчиком-застройщиком и инвестором
Читайте также:  Закон об автономном интернете: грозит ли рунету изоляция?

При структурировании отношений между заказчиками-застройщиками и инвесторами возникает вопрос, какими нормами права они регулируются и по какой модели могут заключаться такие «инвестиционные» договоры. В поисках ответа участники рынка зачастую обращаются к Закону от 25.02.

1999 N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее – Закон № 39-ФЗ). Вместе с тем, согласно п. 1 ст. 8 Закона № 39-ФЗ отношения между субъектами инвестиционной деятельности регулируются заключаемым между ними в соответствии с ГК РФ договором.

Смыслом отношений между заказчиком-застройщиком и инвестором являются взаимные обязательства, согласно которым, как правило, инвестор обязуется профинансировать строительство объекта, а заказчик-застройщик принимает на себя обязательства по осуществлению строительства и передаче инвестору в собственность после ввода объекта в эксплуатацию части площадей для дальнейшего использования в коммерческих целях (в том числе для продажи). Но стороны могут определить взаимные обязательства и иным образом – например, обязанности по обеспечению строительства могут быть возложены на инвестора, который при этом принимает на себя обязательства по привлечению квалифицированного генподрядчика (генпроектировщика) и заключению с ними соответствующих договоров. Возможны и другие конструкции.

Как квалифицировать подобные договоры, часто именуемые на практике, как «инвестиционные»?

С одной стороны, ГК РФ не содержит нормы, непосредственно регулирующие «инвестиционный договор» в качестве самостоятельного вида обязательств.

В то же время, одним из основополагающих принципов гражданского законодательства является принцип свободы договора, исходя из которого стороны вправе заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный  законом (непоименованный в законе) договор, а также договор, включающий в себя элементы различных видов договоров (ст.ст. 1, 421 ГК).

Какой-то период времени в правовой квалификации такого рода договоров существовал некоторый «перекос». Дело в том, что на практике договоры, именуемые сторонами как «инвестиционные», могут отвечать признакам того или иного договора, предусмотренного ГК РФ. В свое время Пленум ВАС РФ в Постановлении от 11.07.

2011 № 54 о спорах в отношении «будущей недвижимости»[3] обратил внимание судов на необходимость устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 («Купля-продажа»), 37 («Подряд»), 55 («Простое товарищество») ГК РФ и т.д.

В этом же Постановлении Пленум ВАС дал рекомендации относительно определения правовой природы «инвестиционных» договоров: если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи.

Такие рекомендации зачастую воспринимались буквально. Суды, применяя разъяснения Пленума, как-то «забыли» про принцип свободы договора и про то, что перечень упомянутых в нем договоров для целей определения правовой природы «инвестиционного» договора, не является исчерпывающим.

В результате появилась масса судебных решений, в которых «инвестиционный» договор стал «притягиваться» к тому или иному виду прямо поименованных в ГК договоров – договору простого товарищества, договору купли-продажи будущей вещи или к смешанному договору, содержащему элементы договора купли-продажи и подряда.

Дополнительным поводом к этому часто служило использование сторонами таких формулировок, как «стороны договорились совместно действовать в целях строительства…», «вкладами сторон в целях реализации инвестиционного проекта являются…» и т.п. Такая упрощенная трактовка может нести определенные риски.

Например, в случае когда объектом договора является в том числе реконструируемый объект недвижимости (новые площади в котором переходят по условиям договора к инвестору), застройщик, на самом деле не желая передавать существующий объект в качестве вклада в общее имущество, может потерять права на него, если квалифицировать договор в качестве договора простого товарищества.

Причина – обязанность передать в общую долевую собственность имущество, которое названо в договоре о совместной деятельности вкладом товарища в общее имущество. Или риски возможных налоговых последствий квалификации «инвестиционного» договора в качестве того или иного вида обязательств.

При этом если обязательства сторон по договору носят возмездный характер, то есть направлены на получение встречного предоставления за исполнение своих обязанностей, такой договор не отвечает основному конституирующему признаку договора о совместной деятельности. Взаимный обмен удовлетворениями между товарищами (п. 2 ст. 308 Кодекса) не может составлять его основную, превалирующую цель[4].

Или, например, по условиям «инвестиционного» договора земельный участок, находящийся в собственности заказчика-застройщика, предоставляется инвестору в аренду на основании отдельного договора.

Соответственно, именно инвестор после оформления права аренды в отношении земельного участка выступает в качестве застройщика (п. 16 ст. 1 ГрК) и заказчика по самостоятельному договору генерального строительного подряда, заключаемому им с привлеченным инвестором генподрядчиком.

В таком случае, правовая квалификация договора в качестве договора строительного подряда вызывает сомнения.

То есть на практике участники часто заключают договоры, не предусмотренные гражданским законодательством (непоименованные в ГК РФ договоры). Поэтому крайне важно определить действительный смысл взаимных обязательств сторон и правовой режим в отношении имущества на период и по окончании строительства.   

Интересно, что некоторый «перекос» в судебной практике в этой части, очевидно, послужил одной из причин внесения недавних изменений в ст. 421 ГК РФ о свободе договора (в рамках реформирования ГК РФ, в части новелл, касающихся обязательственного права[5]).

Смыслом этих изменений, внесенных в положения о свободе договора, является то, что если сторонами действительно заключен непоименованный в ГК договор, к такому договору правила о поименованных договорах не применяются. Однако, это не исключает возможности применения правил об аналогии закона (п 1 ст.

6 ГК) к отдельным отношениям сторон по непоименованному договору.

Все это необходимо учитывать при структурировании отношений по той или иной модели.

2.      Договоры между заказчиком-застройщиком и генподрядчиком (генпроектировщиком)

Договоры генерального строительного подряда составляют основу (базис) структуры взаимоотношений между участниками реализации строительного проекта. Без качественного договора подряда получение требуемого результата строительства и удовлетворение, в конечном итоге, потребностей участников (достижение целей) представляется проблематичным.

Правовая природа договора подряда («наем работ» в римском праве) состоит в том, что подрядчик обязуется создать и передать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить этот результат работ.

К существенным условиям договора строительного подряда относятся предмет, сроки выполнения работ (ст.ст. 702, 708, 740 ГК). Взаимные обязательства сторон договора генподряда обусловлены их зонами ответственности, которые следуют из положений гл. 37 «Подряд» ГК РФ и приведены укрупненно в таблице ниже:

Зона ответственности заказчика Зона ответственности генподрядчика
— Строительная площадка — Сроки
— Разрешение на строительство — Качество
— Техническая документация — Материалы и оборудование
— Приемка и оплата работ — Безопасность работ
— Контроль за строительством — Субподрядчики

ВАС РФ в последний период перед прекращением своей деятельности в связи с объединением высших судов, уделил достаточно много внимания договорам строительного подряда.

Остановимся на ключевых правовых позициях высших судов и рекомендациях, которые необходимо учитывать при подготовке договоров генподряда, прежде всего по наиболее важным для сторон условиям – о цене, сроках, качестве, объемах работ.

a)      Объем работ. Дополнительные работы

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (ст. 743 ГК).

На практике нередко бывают ситуации, когда возникает необходимость выполнения дополнительных работ, не предусмотренных технической документацией (ТД).

К основным причинам можно отнести следующие: (1) подрядчик обнаружил работы, не предусмотренные технической документацией; (2) заказчик внес изменения в техническую документацию.

При обнаружении не учтенных в ТД работ и необходимости в связи с этим проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, подрядчик обязан сообщить об этом заказчику.

Невыполнение этой обязанности и выполнение работ в отсутствие согласия заказчика на их выполнение и оплату, лишает подрядчика права требовать от заказчика оплаты таких работ. Исключение — необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 ГК). Данное правило действует также в случаях, когда выполненные подрядчиком без согласия заказчика дополнительные работы были приняты заказчиком по акту (п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51).

Вместе с тем, заказчик вправе самостоятельно вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства (ст. 744 ГК РФ).

Внесение изменений в большем объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Соответственно, подрядчик вправе требовать пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

[Прим.: К самостоятельным объектам строительства правила о дополнительных работах, предусмотренные п. 3 и 4 ст. 743 ГК, не применяются[6].]

Во избежание спора об оплате дополнительных работ, вызванных внесением заказчиком изменений в ТД в том или ином объеме, либо работ, не включенных в ТД или смету, необходимо предусмотреть в договоре генподряда соответствующие условия о порядке действий и оплаты дополнительных работ. 

b)      Условия о сроках выполнения работ. Вопросы заключенности договора

До недавнего времени были распространены споры о незаключенности договоров генподряда в связи с отсутствием в них согласованного сторонами условия о сроках выполнения работ.

Основанием часто служили формулировки, согласно которым срок был определен путем указания на событие, которое зависит от воли сторон (уплата аванса, передача строительной площадки, технической документации и т.п.). Формально это противоречило положениям ст.

190 ГК, согласно которым срок может определяться только календарной датой, периодом времени или указанием на событие, которое неизбежно должно наступить.

Поскольку срок выполнения работ является существенным условием договора подряда, суды, установив отсутствие согласования условия о сроке по той причине, что он был определен указанием на событие, не отвечающее признакам неизбежности, признавали такие договоры незаключенными.

Такой подход судов использовался недобросовестной стороной, чтобы избавиться от обязательств по договору и избежать договорной ответственности (нет договора – нет обязательств из него). Вместе с тем, сторонам договора подряда действительно удобнее «привязывать» срок к выполнению той или иной обязанности (внесение предоплаты, передача площадки, документации и пр.).

Источник: https://www.vegaslex.ru/analytics/publications/treaties_in_the_field_of_construction/

Правовые особенности привлечения субподрядчиков в строительстве

Привлечение субподрядчиков в строительстве — явление распространенное и вполне привычное. Саму возможность привлекать субподрядчиков предусматривает и Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ) в ст.

Читайте также:  Как закрыть ип онлайн через налоговую в личном кабинете

706, согласно которой если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Таким образом, никто изначально не ждет, что все работы будут выполнены силами только одного подрядчика. Однако в индивидуальных случаях могут быть предусмотрены ограничения на привлечение субподрядчиков.

Самое простое — это когда запрет на привлечение субподрядчиков будет прямо предусмотрен в договоре (или, что чаще, будет использована формулировка «подрядчик обязан выполнить работы лично»). Однако даже при отсутствии соответствующего условия в договоре могут возникнуть сложности.

В первую очередь, это касается контрактов, заключаемых по результатам торгов. Запрет на привлечение субподрядчиков может содержаться в конкурсной документации и будет применяться даже несмотря на отсутствие соответствующего условия в заключенном по результатам торгов договоре (см.

, например, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 17.04.2015 N Ф06-22559/2013 по делу N А65-22809/2014).

Другой распространенный вариант ограничения права подрядчика на привлечение субподрядчиков — это установление обязанности подрядчика согласовать привлечение субподрядчиков с заказчиком (при больших объемах также нередко можно установить порог, с которого начинается такая обязанность, например, «подрядчик обязуется получить письменное предварительное согласие заказчика на привлечение субподрядчиков, выполняющих более 1% работ, предусмотренных настоящим Договором»). При этом действуют такие же механизмы, как и с полным запретом: обязанность по согласованию привлечения субподрядчиков можно предусмотреть как непосредственно в договоре, так и в конкурсной документации (см., например, Постановление ФАС Московского округа от 31.05.2012 по делу N А40-66935/11-145-563).

Тем не менее, нарушение запрета на привлечение субподрядчиков либо обязанности по согласованию кандидатур субподрядчиков с заказчиком не влечет за собой недействительности договора с заказчиком (что, правда, не мешает включению в текст договора условия о праве заказчика расторгнуть договор при соответствующих нарушениях со стороны подрядчика) и даже не может служить основанием для отказа в оплате выполненных силами субподрядчика работ (что опять-таки не мешает заказчику включить в договор условие о применении штрафных санкций за рассматриваемые нарушения и уменьшить стоимость работ на размер таких санкций).

Интересно, что привлечение заказчиком других подрядчиков без получения согласия генерального подрядчика рассматривается как прямое нарушение п. 4 ст.

706 ГК РФ и может служить основанием для предъявления генеральным подрядчиком требований к заказчику о признании договора с таким третьим лицом недействительным.

Правда, это правило не действует, когда заказчик заключает с третьим лицом не договор подряда, а договор оказания услуг (см., например, Постановление ФАС Уральского округа от 05.12.2006 N Ф09-10883/06-С4 по делу N А60-10470/06-С1).

Источник: https://in-regional.ru/realizatsiya-stroitelstva/dogovornaya-rabota/pravovye-osobennosti-privlecheniya-subpodryadchikov-v-stroitelstve.html

Субподряд по 44-ФЗ. Особенности применения закона

Тема привлечения субподрядчиков при исполнении государственных и муниципальных контрактов обсуждается еще со времен Закона № 94-ФЗ, но даже сегодня остается не менее актуальной и злободневной. Дело в том, что субподряд активно практикуется исполнителями и поставщиками, причем нередко заказчик об этом даже не подозревает.

Те не менее, так сложилось, что заказчики довольно предвзято и негативно относятся к субподряду. Этому есть определенные причины, но поговорим обо всем по порядку.

Что такое субподряд?

Субподряд в рамках контрактной системы — это передача обязанностей по исполнению контракта или какой-то их части третьим лицам. Заказчику следует понимать, что субподряд это такой же нормальный механизм системы госзакупок, как и многие другие. Само по себе явление субподрядных отношений при исполнении контрактов не является хорошим или плохим.

Закон No 44-ФЗ предоставляет возможность его использования, в то время, как добросовестность и эффективность такого исполнения контракта зависят исключительно от участника.

Почему субподряд — это плохо?

Начнем с того, что, конечно же, сказать о том, что субподряд это плохо, будет ошибкой. Как было упомянуто выше, это всего лишь один из элементов контрактной системы.

В руках добросовестного участника субподряд превращается в эффективный инструмент ведения бизнеса, позволяющий расширить рамки деятельности участника, исполнять контракты большего объема и эффективно распределять взятые на себя обязательства.

Почему же возникло негативное отношение со стороны заказчиков?

Ответ прост: виной всему недобросовестные поставщики, взявшие на вооружение схему, позволяющую получать прибыль, практически ничего не делая. Сама схема довольно проста и известна:

  • участник побеждает в конкурсе, аукционе или запросе котировок и заключает контракт с заказчиком;
  • затем он находит исполнителя, готового выполнить те же работы по более низкой цене, и заключает с ним договор субподряда;
  • субподрядчик приступает к выполнению работ на основании договора с победителем и завершает их в сроки, предусмотренные первоначальным договором между заказчиком и победителем;
  • победитель получает оплату от заказчика и рассчитывается с субподрядчиком, оставляя разницу в цене себе — эта сумма и будет его прибылью.

Минус такого подхода в том, что на исполнение контракта у субподрядчика значительно меньше средств, и это неизбежно сказывается на качестве работ.

Отдельно следует сказать о том, что существует определенная категория участников — их сфера интересов очень широка: от поставки канцтоваров до ремонта помещений. При этом такие участники ничего не делают самостоятельно и существуют только на бумаге. Вся их деятельность строится исключительно на привлечении субподрядчиков.

Субподряд с точки зрения Закона No 44-ФЗ

Закон о госзакупках имеет несколько положений относительно субподряда:

  1. Заказчик имеет право установить требование, в соответствии с которым участник, не являющийся СМП, обязуется привлечь для исполнения условий контракта субподрядчиков из числа СМП в объеме, установленном заказчиком. В тексте контракта прописывается конкретный объем такого привлечения в виде процентов от цены контракта, а также меры ответственности за нарушение данного условия.
  2. В том случае, если цена контракта превышает 1 млрд. руб. (для федеральных нужд) или 100 млн. руб. (для муниципальных нужд), исполнитель обязан предоставить заказчику данные о привлекаемых им субподрядчиках, если общая сумма таких привлечений превышает 10% от цены контракта.

Запрет на привлечение субподрядчиков

Есть ли у заказчика возможность установить запрет на привлечение субподрядчиков, не нарушая закон? Мнения представителей ФАС на этот счет разнятся, поскольку с одной стороны устанавливая подобный запрет, заказчик предъявляет к участнику необоснованное дополнительное требование, не предусмотренное Законом № 44-ФЗ. С другой стороны, такой запрет можно расценить как требование не к самому участнику, а к порядку и способу исполнения контракта.

Иными словами, решение в данном случае будет зависеть исключительно от того, какую позицию займет то или иное представительство ФАС.

Выводы

Исходя из практики можно сделать несколько выводов относительно рассматриваемой нами темы:

  • устанавливая в документации о закупке запрет на привлечение субподрядчиков, заказчик втягивает себя в авантюру, результатом которой может оказаться негативное для него решение контролирующего органа;
  • следует объективно оценивать, имеют ли вообще какой-либо практический смысл попытки ограничить привлечение субподрядчиков;
  • установить наличие факта привлечения субподрядчиков зачастую не составляет труда, в этом случае заказчику следует быть максимально внимательным при приемке и экспертизе, поскольку будет ясно, что затраты субподрядчика на исполнение условий контракта были значительно меньше изначально предусмотренных.

Полезная информация? Поделись: Бесплатная On-line консультация

Источник: https://good-tender.ru/poleznye-stati/546-subpodryad-po-44-fz

О праве исполнителя привлекать для оказания услуг третьих лиц | контур.закупки

Организация стала победителем процедуры определения поставщика и готовится к заключению госконтракта на оказание услуг. Будет ли она вправе нанять стороннюю компанию и поручить ей часть своих обязанностей? Что об этом говорит законодательство о госзакупках и судебная практика?

Читаем госконтракт

С одной стороны, в законе 44-ФЗ прямо не сказано о том, что исполнитель вправе привлекать к исполнению контракта третьих лиц. С другой стороны, отдельные положения закона, например, части 5 и 6 статьи 30, свидетельствуют о том, что такая возможность у победившего участника есть. И тут все зависит от конкретной ситуации.

Контрактная система регулируется не только законом о госзакупках, но и нормами гражданского законодательства. Об этом сказано в части 1 статьи 2 закона 44-ФЗ. Поэтому для решения указанного вопроса следует обратиться к Гражданскому кодексу.

Согласно его нормам, а именно пункту 1 статьи 313, обязательство может быть исполнено третьим лицом, если только из норм законодательных и подзаконных актов, а также из самого обязательства не вытекает, что оно должно исполняться лично тем лицом, на которое оно возложено.

Однако именно такое ограничение для договора возмездного оказания услуг следует из статьи 780 ГК РФ. Она гласит, что если иное не предусмотрено договором, то исполнитель обязан оказать услуги лично.

Получается, что нанять соисполнителя для оказания услуг можно лишь в том случае, если такая возможность предусмотрена в договоре. К слову, это является одним из принципиальных отличий между договором на оказание услуг и договором подряда.

Во втором случае норма, обязывающая прописывать в договоре привлечение субподрядчиков, отсутствует, и если законами, подзаконными актами и сутью самого обязательства не предусмотрено его личное исполнение, то подрядчик может по своему усмотрению нанимать сторонние организации.

Регистрация в ЕРУЗ ЕИС

С 1 января 2019 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.

Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС:

Заказать регистрацию в ЕИС

Стоит учесть еще такой момент. Знакомясь с документацией и госконтрактом на оказание услуг, участник может обратить внимание на то, что в них не содержится запрета на привлечение исполнителем третьих лиц.

Такого запрета быть и не должно, поскольку этого не требуют нормы статьи 780 ГК РФ.

Более того, наличие такого запрета формально может быть расценено как установка дополнительных требований к участникам, не предусмотренных нормами законодательства о госзакупках.

Вывод: если в тексте госконтракта на оказание услуг не содержится прямого разрешения на привлечение исполнителем третьих лиц, то делать этого нельзя.

Судебная практика

Источник: https://zakupki-kontur.ru/news/o-prave-ispolnitelya-privlekat-dlya-okazaniya-uslug-tretix-lic/

Ссылка на основную публикацию